更新時間：2022-07-31 08:01:41作者：佚名
合作的本質(zhì)是平等交易，是一種非權(quán)力行為。但在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，城市政府對城市建設(shè)管理的權(quán)力行為也不是可有可無的，在某些政府和社會機(jī)構(gòu)合作項目中還是當(dāng)仁不讓的主角。因此，政府行政權(quán)力為核心的特許經(jīng)營模式在PPP合作架構(gòu)中仍然占據(jù)重要地位。這里倒不是主張PPP和特許經(jīng)營分別單獨(dú)立法，而是主張客觀看待政府行政權(quán)力不可或缺的存在，恰當(dāng)而充分地發(fā)揮其在PPP中的作用，以使“雷聲”本已很大的PPP，“雨點(diǎn)”也逐漸大起來。
從刺桐大橋案例看政府行政的作用
1996年通車的福建泉州刺桐大橋是我國最早的民營BOT項目，整個過程典型地體現(xiàn)了政府行政權(quán)力在PPP中所起的特殊作用。當(dāng)時泉州市政府缺乏建設(shè)資金，以名流路橋為首的若干民營企業(yè)有幸得到了承建刺桐大橋的機(jī)會。從這個早年案例可以總結(jié)出以下兩點(diǎn)：
一是行政權(quán)力的作用仍然無可替代。我國正處在改革開放的新時期，很多法律因嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實而實際效力大打折扣，因此在政府官員看來，權(quán)力一般都大于協(xié)議，甚至大于法律。中央黨校的周天勇教授站在推進(jìn)改革的角度分析了部分法律實際效力在限的原因：“目前的立法，大多數(shù)是部門立法，不是第三方立法，部門權(quán)力利益（具體如審批、年檢、收費(fèi)和罰款等）的色彩很濃厚。”……這些立法“基本上是改革轉(zhuǎn)軌過程中的立法，許多法律和法規(guī)中，含有很多重行政管制、輕市場規(guī)則的意圖；越早的立法，越限制產(chǎn)權(quán)和市場，已經(jīng)形成改革的最大障礙，根本不可能完全按照這些法律法規(guī)去推進(jìn)改革”。
在政企合作和打交道的過程中，協(xié)議是非權(quán)力行為，通常只能作為輔助，政府行政決定一般起主要作用。下級政府和部門對上級權(quán)力行政行為的尊重和執(zhí)行也要比非權(quán)力行政行為大得多。特許經(jīng)營之“特”，其本質(zhì)不在許可對象，而在許可行為。許可對象只是非權(quán)力行政資源，而特許行為則一定是權(quán)力行為。沒有行政許可，就無法實現(xiàn)行政資源由企業(yè)名正言順經(jīng)營的目的。著此文前，筆者在大頭針PPP問答平臺上發(fā)起了討論：“刺桐大橋PPP大力帶給我們重要的啟示是什么？”得到了一些不同于業(yè)內(nèi)專家的寶貴看法。業(yè)內(nèi)專家普遍重視協(xié)議，而對行政許可文件持批判的態(tài)度，認(rèn)為權(quán)力應(yīng)盡快退出。而筆者更認(rèn)可的觀點(diǎn)是，這一紙文件現(xiàn)實中可能比厚厚的協(xié)議更管用，即使是在未來相當(dāng)長時間內(nèi)，也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揮其獨(dú)特作用，因為城鎮(zhèn)化進(jìn)程畢竟是主旋律。
二是要式行政行為依然十分重要。我在實際工作中看到的一些比較能做實事的地方政府，基本上有兩個共同特點(diǎn)：班子從上到下比較團(tuán)結(jié)。整個班子里沒有太多的歪門邪道，而有一股正氣，人人敢于擔(dān)當(dāng)。比較重視要式行政行為。重要的事情一定會形成班子的集體決議、決定。為作出這個行政決定，事先開會定調(diào)子、搞調(diào)查、統(tǒng)一思想的過程固然重要，但最終形成行政決定文件必不可少，因為這是一個要式行為。刺桐大橋項目的順利完成，很大程度上就因為有那么一紙文件，正是要式行政行為發(fā)揮了重要作用。有人設(shè)想，如果當(dāng)時名流公司與政府簽訂一份比較詳細(xì)的協(xié)議會怎樣？我想如果只有協(xié)議這件事情多半是干不成的。因為協(xié)議是政府的非權(quán)力行政行為，是沒有強(qiáng)制力的，各相關(guān)部門可以不執(zhí)行。而政府文件看起來比較簡單，常常只是一頁半頁紙，卻比一本厚厚的協(xié)議還要管用。在政府內(nèi)部，權(quán)力行政行為優(yōu)于非權(quán)力行政行為，要式行政行為優(yōu)于非要式行政行為，這就是天經(jīng)地義的行政邏輯。
PPP中的行政行為
合作的特點(diǎn)是“一次博弈，重復(fù)交易”。一般的合作，博弈環(huán)節(jié)和重復(fù)交易環(huán)節(jié)均為純粹民事行為。但是在PPP中的博弈環(huán)節(jié)，權(quán)力便不可缺席。PPP這個概念是舶來品，有著純正市場經(jīng)濟(jì)的血統(tǒng)。PPP在我國推廣過程中，人們對PPP協(xié)議給予了特別的關(guān)注，對其他方面，尤其對行政權(quán)力行為，則研究很不夠。
PPP立法的“發(fā)改－財政”之爭已有時日，你來我往，此消彼長，逐漸演繹成一臺PPP立法大戲。近日，兩派爭論有所沉寂。直到日前筆者在人民網(wǎng)發(fā)表了兩篇關(guān)于PPP立法的文章，PPP立法研討的又一個小高潮開始涌現(xiàn)。掀起如此波瀾略有意外，對我本人的思考也有新的啟發(fā)。我發(fā)現(xiàn)，觸動各界關(guān)注引發(fā)思考熱潮的“開關(guān)”是“行政行為”這個話題。這就使我本打算寫完非權(quán)力行政行為就過渡到社會資本問題的想法臨時轉(zhuǎn)向，轉(zhuǎn)向了對權(quán)力行政行為進(jìn)一步補(bǔ)充的思路。因為提到權(quán)力行為和非權(quán)力行為，有這樣一個令人困惑的問題還沒有解決：有人說發(fā)改委推特許經(jīng)營是不放權(quán)，是市場讓位于行政，真的是這樣嗎？中央一直強(qiáng)調(diào)簡政放權(quán)，要求政府轉(zhuǎn)變職能，實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化，這樣的大政方針之下，這里一定有被大家誤解或忽略的東西。
最近和一位朋友討論，他的話使我受到很大啟發(fā)。
他先問我一個問題：“你說在政府辦事，是會議紀(jì)要好使，還是協(xié)議好使？”
我回答說：“在企業(yè)看來肯定是協(xié)議好使，因為協(xié)議說得清楚，把該說的事情都說清楚了，有問題風(fēng)險描述，有解決辦法，會議紀(jì)要這么一紙文件就解決不了這么多問題。”
“你說得沒錯。但在政府內(nèi)部，會議紀(jì)要比協(xié)議好使。”
“為什么? ”
“你不是在研究非權(quán)力行政行為嗎？協(xié)議是什么？是非權(quán)力行為，而會議決定是權(quán)力行政行為。”
這番對話使我恍然大悟：既然不是權(quán)力行為，那就沒有權(quán)力行為好使；特許經(jīng)營中企業(yè)和政府最看中的不是那個特許經(jīng)營協(xié)議，而是行政許可，是特許經(jīng)營授權(quán)！這就是行政的邏輯。作為非權(quán)力行政行為的PPP協(xié)議遇上行政行為，協(xié)議必然服從行政。
PPP的實施要適應(yīng)行政行為的特點(diǎn)
PPP出現(xiàn)糾紛的時候，經(jīng)常有投資人埋怨政府不講信用。那么，已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議，政府為什么會執(zhí)行不下去？真的是在故意“耍賴”嗎？大多數(shù)時候還真不能太低估政府領(lǐng)導(dǎo)這方面的基本素質(zhì)，更何況協(xié)議在政府能不能執(zhí)行下去，有時候即使是主要領(lǐng)導(dǎo)也難以左右。讓政府真正守信用，真不是一個簡單的行政命令可以做到的，必須要足夠了解權(quán)力的邏輯。我認(rèn)真研究過并發(fā)現(xiàn)了政府的一些辦事規(guī)律，比如：一份請示不能同時請示兩件事情，如果請示兩件事情，有一件事情可以同意，一件事情不能夠同意怎么辦？只有打回去重新申請，這可能就遙遙無期了。而有些事情可能是需要政府辦公會議才能決定的，有些甚至是常委會通過一下才能定下來的。一旦會議上沒有通過，被打回去重新起草文件，等到下次會議，這個內(nèi)容還不一定能夠被列為重要議題了。
而PPP協(xié)議，無論是特許經(jīng)營協(xié)議，還是PPP協(xié)議，還是購買服務(wù)協(xié)議，里面的內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)非常地多特許經(jīng)營權(quán)，是一份大而全的協(xié)議，逐項談判，一次會議解決，一次簽署生效。雖然協(xié)議的簽訂是一攬子、一次性的，但協(xié)議的執(zhí)行必須是要分解成一件件具體的事情來辦的，在政府這個龐大而分工細(xì)密的組織里更是這樣。所以從原理上講，協(xié)議內(nèi)容越復(fù)雜，執(zhí)行的難度就越大，因為協(xié)調(diào)起來難度更大。如果有可能把一件事情拆分成若干小事情，相應(yīng)地把本應(yīng)一次簽署的一份大協(xié)議拆成一個個小協(xié)議特許經(jīng)營權(quán)，則執(zhí)行難度會小得多。所以有經(jīng)驗的投資人，寧可抓住已經(jīng)達(dá)成共識的重點(diǎn)和要點(diǎn)，先粗略地確定一些事項，確定一項簽訂一份協(xié)議。其余的則邊談邊干，邊干邊談，一項一項地把要做的事情變成協(xié)議，一個協(xié)議一個協(xié)議地把事情落實。這實際上是遷就政府決策執(zhí)行都比較碎片化的做法。可是這樣的做法只有國有企業(yè)敢做，民營企業(yè)是不敢的。這也許是PPP中所謂“國進(jìn)民退”的一個重要原因吧！
說到這里，企業(yè)應(yīng)當(dāng)明白，僅僅靠一紙協(xié)議是解決不了全部問題的。達(dá)成協(xié)議卻實際上辦不成的事項，往往是因為這件事同時牽涉很多部門，那就找不到一個真正負(fù)責(zé)任的部門，或者在其中任何一個部門卡住，這件事情就過不去。投資人要以協(xié)議為行動的總綱，積極和政府一起想辦法，與專業(yè)機(jī)構(gòu)合作，把PPP協(xié)議事項拆分成一系列可執(zhí)行的文件，使它具有可操作性。拆分的方法要兼顧企業(yè)和政府雙方的行為習(xí)慣。按企業(yè)的習(xí)慣，可以拆分成多個環(huán)節(jié)、產(chǎn)品或盈利點(diǎn)；按政府的習(xí)慣，則應(yīng)拆分成一件件事情，一件事情盡量對應(yīng)一個部門。這種方法對諸如區(qū)域開發(fā)這樣的復(fù)雜PPP項目落地尤為必要。
確定特許經(jīng)營在政企合作架構(gòu)中的重要地位
因此，政府不守信用只是表象，并非初衷，實則是行政運(yùn)行習(xí)慣和企業(yè)行為習(xí)慣相互不適應(yīng)使然。這樣去看國家發(fā)改委一再強(qiáng)調(diào)的特許經(jīng)營和其力推的特許經(jīng)營立法，就不是不放權(quán)那么簡單庸俗了。沒有經(jīng)政府特許授權(quán)，企業(yè)萬萬不敢觸碰公共產(chǎn)品這個一向“姓公”的領(lǐng)域；沒有政府為項目資產(chǎn)劃定的邊界，地方政府領(lǐng)導(dǎo)也會因怕背上國有資產(chǎn)流失或“私有化”的罪名而對PPP投鼠忌器。特許經(jīng)營法正是要引導(dǎo)行政行為向更加符合PPP項目“一次博弈，重復(fù)交易”特點(diǎn)的運(yùn)行方式轉(zhuǎn)變。
所以，我比較贊成國家發(fā)改委2724號文件中設(shè)計的PPP合作架構(gòu)——PPP=特許經(jīng)營+購買服務(wù)+股權(quán)合作。在PPP立法中，需要明確特許經(jīng)營的地位，即明確哪些項目適合特許經(jīng)營，那些項目適合購買服務(wù)，哪些項目適合股權(quán)合作。要真正讓特許經(jīng)營項目發(fā)揮作用，除特許經(jīng)營協(xié)議之外，再加一個紅頭文件或其他行政許可行為的證書，兩個要式行為加在一起也許才是有關(guān)特許經(jīng)營的完美解決方案。
（作者李偉系中國系統(tǒng)工程學(xué)會常務(wù)理事、北京榮邦瑞明投資管理有限公司董事長）